他的弟子问，天怎么给？他说，天通过众的认可来表达。

从结构功能主义的视角展开的研究告诉我们，民间法的运作是嵌置在一定的社会结构之中而加以展开的，同时从本质的角度予以思考的话，民间法实际就是一种规制人类行为的规则体系，其与国家法的不同之处仅仅在于产生的方式不一致。[3]笔者注意在法律人类学这一学术研究进路上徐晓光、周相卿等学人所做的努力，他们的努力具有一定代表性。

[21]张文山：《关于法人类学若干问题的思考》，载《广西民族大学学报》(哲学社会科学版)2006年11月。为什么法律人类学在研究的过程中会出现上述的静态的、封闭式的研究态度？笔者认为这实际是与国家法--民间法这一预设理论的理论诉求有关系的，在这一二分理论中实际有一种对规则体系的要求，而从社会变迁的角度展开的法律人类学研究实际是要求从秩序形成的角度来对民间法来研究，这其实是两种不同的理论诉求。就以进化论为价值预设的法律人类学进路而言，其实际对中国法治现代化的道路也产生了很大的影响，如杜赞奇在《从民族国家拯救历史》一书中对中国在20世纪上半期对习惯法采取的一种打压的态度的研究发现，在进化论观点的影响下民族国家是如何破坏原有的规制社会秩序的规则的。国家正是通过法律这种新的图景来设想和形塑它所期望的主体。鉴于已经有相当的论文已展开了对从法理学进路的反思和批判，笔者在这里主要对法律人类学这一学术研究进路做些分析，揭示其在民间法研究中的价值和还存在的不足。

[11]一文中已经发现了一些地区的习惯法在发生变化，以及适用区域内的主体在遵守习惯法态度上的变化，但由于其花了过多的笔墨对这一变化本身进行描绘，从而并没有能够就这一变化所具有的意义和原因予以追究，进而也就丧失了应有的深度。[8]张佩国：《村纠纷中的国家法与民间法的互动》，载《开放时代》2005年第2期。第三，在结果并未出现或无法明确预见结果的情况下，行政行为无意中违反比例原则。

[4]26三个子原则（Prinzipien）中，妥当性、必要性原则皆具有较明确的规范内容，均衡性原则因要进行利益衡量而有一定原则性（与一般的价值衡量也不同，均衡性原则的利益衡量存在一定的规则性特征：如基本权利对普通权利的优先，人格尊严在基本权利中的优先等），总体上比例原则更符合规则属性。在第二个案例中，行政机关对相对人与它车辆擦撞而未停车而继续行驶并未造成他人受伤或死亡的行为，不论造成后果轻重，一概给予吊销驾驶执照永不得考领驾照的行政处罚。另外，道路交通管理处罚条例第六十七条第一项规定的因逃逸而被吊销驾照的，不得再考领驾照，也是为了维护车祸受害人和其他人的生命安全、身体健康等公共利益所必要，亦不违背宪法第二十三条。第二，在结果并未出现或不能明确预见结果的情况下，为避免可能后果（包括避免不良后果的出现），采取一概性扩大处理手法，从而违反比例原则。

表面上，比例原则所审查的是目的与手段的关系，但这种审查实际上需以法律后果或可预期的明确法律结果为基础：通过结果印证目的，手段是否有助于达到该效果、或手段是否超出达到该结果所需的程度，在这个意义上，比例原则具有结果导向性。（一）合理性原则对比例原则缺陷的克服无人有义务做不可能之事正义原则的基础是主体能力的界定，由于不同个人或单位能力及客观情况的不同，这种认定往往并非易事。

[9]85合理性原则超越了比例原则的结果导向性判断方法，以抽象而成的理性人作为普遍标准，避免了对个体能力的具体判断及由此导致的对无人有义务做不可能之事正义原则的违背。而缺乏这种背景资源的中国，无法忽略比例原则的本质弱点，不应该、也没有必要教条主义引进德国比例原则。而一般的不合理则意义较广，包括：未考虑相关的因素。一个好的教员往往会对他的学生提出超过他们能力的学习要求，其动机是扩大他们的知识。

而比例原则进入中国大陆司法实践较迟，案例数量少且缺乏代表性，比例原则性质与定位是普适性问题，故下文将选取台湾案例进行分析，归纳初步的普遍结论。3.结果导向性：行政行为与司法行为的不同倾向行政机关倾向不分情况做出一概性行政行为，并将其推动为立法，乃是在于行政活动的过程性：发展过程中的行政事务复杂多变，法律后果或未出现，或已出现但难以把握，或结果未达到可明确预见的地步。[16]与之相关的滥用职权标准在我国也未能有效运用。[17]虽然比例原则存在很大缺陷，但瑕不掩瑜，如果作为具体司法审查技术，它清晰结构在对裁量行为的司法审查中可发挥重要作用。

改变这种状况主要有两种主张，一是如沈岿教授提出的确立裁量明显不当的司法审查标准[19]，在我看来，对概念略加改造并且还要修改诉讼法的方案，究竟能多大程度上解决问题，依然有待观察。在我国行政诉讼制度环境没有根本改观的情况下，法院缺乏独立和权威，司法审查又立足未稳，不合理性原则在某些时候可能是一种较为稳妥的选择。

[②] 囿于材料限制，本文讨论以行政行为为背景，并在行政法层面上讨论比例原则与合理性原则的关系。为能应对各种可能出现的后果，行政机关倾向于作出较大包容性的行政行为。

另外，由于我国合理性原则以及滥用职权的模糊性，除了比例技术的辅佐，还需通过指导性案例和司法解释逐步将合理性原则类型化，不论是英国合理性原则还是德国比例原则都与判例制度的密切相关，我国指导性案例的地位越来越得到肯定，2011年12月《最高院关于发布第一批指导性案例的通知》［法（2011）354号］指出：指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。*作者简介：翟翌（1983.12—），男，广西金城江人，浙江大学光华法学院博士研究生，研究方向：宪法学、行政法学[①] 参见《最高人民法院公报》1999年第4期，第139—143页。裁量权行使不公正、不完善、恣意、不公平、过分、反复无常、刚愎自用。笔者认为余教授的这种区分是值得商榷的，合理性原则本质上也从目的与手段的关系去寻找和验证不适当的目的、不相关的考虑的证据。[15] 因而被一些人认为合理性问题缺乏法律原则的内在规定性，甚至有人怀疑它根本就不是一项法律原则，因为它少了一些法言法语的味道，多了一些哲人哲语的味道。两案都是因一概论处行政行为引起相对人不服。

虽然合理性原则没有比例原则的严密逻辑结构，但它在英美法系却屡试不爽，对公权力的控制取得不亚于德国的良好效果。[7]德国学者Hirschberg指出比例原则的这个目的——手段的关系模式，可以分成经验的及价值的两要素。

在所谓的经验要素方面（Empirische Seite），是因循以往由经验及学识得来的因果律，对于面对社会及自然情形，会达到如何的预期结果。合理性原则与比例原则具有共同本质，并可克服比例原则的这一缺陷。

[18]五、结语：回归中国、兼包并蓄行文自此，本文所讨论的问题最后可归结为：中国要在什么层面引进比例原则？这种讨论不应脱离合理性原则与滥用职权标准的中国现状这一背景：行政诉讼法滥用职权标准在司法实践中适用效果不佳，导致没有可操作性，造成行政合理性原则理论上重要、实践中却形同虚设的尴尬境地。翟翌*( 浙江大学 光华法学院，浙江杭州 310008)摘要：以无人有义务做不可能之事正义原则对比例原则进行反思，通过案例揭示比例原则的结果导向性:一方面比例原则对行政机关的苛求有可能违反该正义原则，另一方面行政机关也可能利用比例原则的结果导向性逃逸违法惩罚。

在我看来，不论大陆法系或英美法系，都需要司法审查工具来对公权力裁量行为进行控制，由于不同文化传统和思维习惯，它在英美法系与大陆法系表现为不同形式，但在功能角度上，作为比例原则核心的合比例性（Verh?ltnis）与合理性原则的本质上是一致的[⑤]，围绕二者所成的对裁量权控制所形成的审查体系，皆可胜任对裁量行为的司法审查，最后殊途同归。而至司法阶段时，法律结果已确定，司法者可依据法律效果具体评判行政行为，不必像行政机关那样倾向作出一概性的判断，比例原则可以在司法审查过程得到充分的运用。[13]比例原则实际上难以称为原则(Grundsatz)：比例原则具有一般原则所不具备的较为严密的逻辑结构，以及使用条件和适用所产生的法律后果。财政部台财税字第三八五七二号函释所规定的凡未按规定贴查验证者，不再问其有无漏税，均应按该条文规定以漏税论处，均不应援用。

台北市交通事件裁决所对申请人的行为，以违反道路交通管理处罚条例第六十二条第一项，汽车驾驶人肇事致人受伤或死亡未能采取救护或其他必要措施，并向警察机关报告而逃逸者之规定，依据该条例第六十七条第一项对申请人处以吊销驾照并永远不得再申考驾照的处罚。另一种则是以余凌云教授为代表的，认为在对行政行为实质审查中，应将比例原则作为与现有合理性原则（不合理标准、滥用职权）并列的标准，全新式的引进[20]，这种主张扩大了二者的区分而且存在逻辑的交叉，让我难以认同。

二、关于比例原则的两个典型案例及初步结论[②]自我国台湾地区司法院大法官会议将台湾地区宪法第23条解释为比例原则后，台湾出现了较多案例。而且，比例原则还存在易被忽视的、自身重大内在矛盾，在下文中，笔者首先从两案例初步揭示的行政行为倾向出发，以无人有义务做不可能之事正义原则为中心，对比例原则的定位与性质进行拷问，揭示比例原则的缺陷，提出并论证在中国背景下比例原则应抛弃原则的身份，附属于合理性原则，成为帮助其适用的比例技术。

当然出于尊重现实的态度，在明确其附属于合理性原则的性质定位后，是按约定俗成的叫法继续称之为比例原则，抑或按本文主张称为比例技术并不是一个至关重要的问题[⑥]。而只要行政机关最后成功重塑了结果，这个理由是否正当，法院可能也无从也没有必要审查了。

2．两案不同之处虽然两案行政机关都不分情况作出一概性处理，但司法院大法官处理结果却不同：在第一个案例中，大法官会议认为行政机关一概按漏税罚处理的做法及其依据违反比例原则，应与纠正。如果行政机关的行政行为具有不适当的目的、不相关的考虑等内容，就会体现在目的与手段之间的不对称上。税务部门则认为国友公司不张贴查验证的行为违法，交由税捐稽征处查处。第二情况下，行政机关往往是出于效率或避免不良后果出现的考虑，不一定有恶意。

但是差别在于：当学生没有完全实现那个教员的不切实际的要求时，教员可以向学生为他们已实现的要求真诚地表示祝贺，但一个政府官员却仅能面临这种困境：或者是强迫公民去实现他们不可能实现的事情，从而构成十分不正义的行为，或者是对公民的违法行为视而不见，从而削弱对法律的尊重。[10]比例原则的缺陷，在德国法治传统大框架下，可通过判例或法官解释甚至具体个案中司法权的运作予以化解。

而在结果明确的司法审查阶段，比例原则才具有完备的适用条件。另一方面也存在第一种情况下，行政机关利用无人有义务做不可能之事正义原则，借比例原则结果导向性从事违法活动的可能性。

因此，它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些涉及明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准，并且即使在这种情况下也尽力用一般化的语言来为这些特例给出定义。一个立法者很容易将自己的角色误解为那个教员。